Astfel, regimurile matrimoniale reprezintă doar un set de reguli juridice aplicabile efectelor patrimoniale ale căsătoriei, dar nu oricăror efecte, adică nu toate raporturile patrimoniale dintre soţi constituie substanţa unui regim matrimonial. Există consecinţe pecuniare ale raporturilor dintre persoanele căsătorite, care nu intereseazăregimurile matrimoniale, de exemplu, drepturile succesorale ale soţilor. În concluzie, regimul matrimonialeste o parte a regulilor care orânduiesc relaţiile patrimoniale dintre soţi, relaţii, care în ansamblul lor, constituie substanţa mai multor materii şi discipline[2].

Din cuprinsul dispoziţiilor art.30 şi 31 din C.fam.român, rezultă că în dreptul actual este admis un singur regim matrimonial, respectiv regimul matrimonial al comunităţii de bunuri, care este unregim exclusiv legal, unic şi obligatoriu, imutabil.Bunurile care fac obiectul comunităţii de bunuri aparţin soţilor în proprietate simultană, nefracţionată. Soţii nu au stabilită o cotă parte ideală din dreptul de proprietateasupra bunurilor comune, acestea fiind stăpânite în devălmăşie.

Comunitatea de bunuri,alcătuită dintr-o latură activă (drepturi şi bunuri comune dobândite în timpul căsătoriei) şi o latură pasivă (datorii calificate de lege ca fiind datorii comune ale soţilor), nu reprezintă un alt patrimoniu distinct de patrimoniile soţilor[3], deoarece grupa bunurilor comune şi cea a bunurilor proprii există în patrimoniul fiecăruia dintre soţi. Bunurile comune vor fi atribuite întotdeauna în părţi egale între soţi cu prilejul încetării comunităţii de bunuri.

Acestea ar fi pe scurt caracteristicile regimului matrimonial actualmente în vigoare în România. Un regim plin de inconvenienţe, rigid şi lipsit de alternative, obsolet în raport cu cerinţele societăţii moderne.

Proiectul Noului Cod Civilîncearcă însă să depăşească toate aceste dificultăţi, modificînd radical regimul matrimonial în România. Astfel, la încheierea căsătoriei, soţii au posibilitatea de a alege între trei regimuri matrimoniale: regimul comunităţii legale, regimul separaţiei de bunuri sau regimul comunităţii convenţionale.

Aşteptând intrarea în vigoare a noilor dispoziţii, vom analiza în continuare câteva aspecte ale regimurilor matrimoniale aşa cum sunt ele reglementate în Italia, unde, alături de comunitatea de bunuri, comunitatea convenţională şi separaţia de bunuri  – care se bucură deja de o lungă tradiţie, întâlnim şi alte figuri juridice la care soţii pot recurge pentru gestionarea adecvată a resurselor familiei, cum ar fi fondul patrimonial  şi societatea familială (art.230bis c.c.it).

În Italia, codul civil din 1942 prevedea ca şi regulă generală regimul separaţiei de bunuri, iar convenţia matrimonială[4]care se aplica cel mai des se referea la dota pe care familia soţiei o dădea soţului cu prilejul încheierii căsătoriei, urmând să-i fie înapoiată la o eventuală desfacere a căsătoriei. Ulterior, odată cu reforma dreptului familiei (1975), a fost introdus şi regiumul comunităţii de bunuri, care astăzi constituie regula în materia regimurilor patrimoniale, dar soţii pot de asemenea adopta regimul separaţiei de bunuri, ceea ce înseamnă că fiecare dintre soţi deţine proprietatea exclusivă asupra bunurilor dobândite în timpul căsătoriei. Oricum, în lipsa unui acord expres în acest sens sau în lipsa unei convenţii matrimoniale diverse, se aplică regula generală a comunităţii de bunuri.

În orice caz, independent de regimul patrimonial ales (comuniune sau separaţie), soţii italieni sunt obligaţi să contribuie, fiecare în raport cu propriile resurse şi cu propria capacitate de muncă – profesională sau casnică – , la nevoile familiei (art.143 c.c.it.). În ipoteza în care soţii nu au mijloace suficiente pentru a satisface necesităţile de creştere şi îngrijire ale copiilor, legea italiană impune părinţilor soţilor să furnizeze mijloacele necesare în vederea satisfacerii obligaţiilor faţă de copii (art.148 c.c.it).

În cazul în care unul dintre soţi nu contribuie în mod adecvat satisfacerii nevoilor familiei, poate fi obligat de către tribunal să verse o cotă din venituri direct celuilalt soţ sau persoanei căreia îi sunt încredinţaţi copiii spre creştere şi educare.

Aşadar, regimul patrimonial legal al familiei italiene – în lipsa unei convenţii diverse stipulate conform normelor legale – este reprezentat de comunitatea de bunuri. Alegerea regimului de separaţie a bunurilor nu poate fi în niciun caz rezultatul unei declaraţii unilaterale a unuia dintre soţi, ci dimpotrivă trebuie să fie stabilită sub forma unui acord stipulat în forma unui act public sau trebuie să rezulte din actul de căsătorie.

Tot prin intermediul unui act public, soţii pot conveni asupra constituirii fondului patrimonial sau a unei comunităţi convenţionale. Nicio altă convenţie nu este permisă de lege, care interzice în mod expres pactele prin care s-ar constitui o dotă şi pe cale prin care s-ar institui o derogare de la drepturile şi obligaţiile soţilor de a contribui ad sustinenda onera matrimonii.

Convenţiile matrimoniale pot fi stipulate şi după celebrarea căsătoriei, dar nu produc efecte faţă de terţi dacă nu se face menţiune pe actul de căsătorie. Simulaţia în materia convenţiilor matrimoniale poate fi dovedită de terţi prin orice mijloc de probă, iar inter partes doar prin intermediul unor contradeclaraţii scrise în prezenţa tuturor persoanele care sunt parte la convenţie (art.165 c.c.it.)

      Comunitatea legală (art 177-209 c.c.it.)

Comunitatea legală este formată din trei categorii de bunuri:

Ø                  bunuri care intră din chiar momentul achiziţiei direct în patrimoniul comun al soţilor (comunitate imediată):

-          bunurile cumpărate de cei doi soţi împreună sau separat în timpul căsătoriei, cu excepţia bunurilor strict personale;

-          societăţile gestionate de ambii soţi şi constituite după încheierea căsătoriei;

-          câştigurile şi creşterea capitalului social al societăţilor gestionate de ambii soţi, dar care care se afla în patrimoniul exclusiv al unuia dintre aceştia la încheierea căsătoriei.

Ø      bunuri care intră în comunitate doar în momentul în care comunitatea încetează (comunitatea reziduă): în acestă categorie intră veniturile personale ale soţilor – care pot reprezenta, de exemplu, fructele bunurilor proprii dobândite înainte de încheierea căsătoriei, – dar pe care legea nu le consideră printre bunurile personale, enumerate limitativ la art.179 c.c.it.. Aceste bunuri aparţin în timpul căsătoriei soţului care le-a perceput, dar, în măsura în care nu au fost consumate, în momentul dizolvării comunităţii partea restantă se împarte în părţi egale între soţi.

Ø      bunuri care rămân în proprietatea exclusivă a unuia dintre soţi (bunuri personale):

-          bunurile dobândite înainte de încheierea căsătoriei;

-          bunuri dobândite în timpul căsătoriei prin moştenire sau donaţie, în afara cazului în care dispunătorul a prevăzut că ele vor fi comune;

-          bunurile de uz personal şi cele destinate exercitării profesiei unuia dintre soţi, în afara celor destinate conducerii unei societăţi care face parte din comunitate;

-          bunurile obţinute cu titlu de despăgubiri pentru pagube pricinuite persoanei precum şi pensia obţinută ca urmare a pierderii totale sau parţiale a capacităţii de muncă;

-          valoarea care reprezintă şi înlocuieşte un bun propriu, sau bunul în care a trecut această valoare, dacă se face menţiune pe actul de cumpărare (bunuri personale prin subrogaţie).

Nu putem să nu observăm cum categoriile bunurilor comune şi proprii aproape coincid în legislaţiile celor două ţări. Suscită curiozitate categoria comunităţii rezidue, întrucât ne-am fi aşteptat ca fructele bunurilor proprii să rămână în patrimoniul exclusiv al proprietarului lor. Legea dă însă întâietate dispoziţiilor privind obligaţia de a participa la cheltuielile căsătoriei în mod proporţional cu veniturile realizate şi cu capacitatea de muncă, şi deci se presupune că o prea mare discreţionalitate l-ar putea prejudicia pe celălalt soţ. 

Fiecare dintre soţi poate administra bunurile care fac parte din comunitate. Cu toate acestea, efectuarea unor acte care depăşesc sfera administraţiei ordinare şi semnarea unor contracte care au ca obiect drepturi reale, precum şi prezentarea în faţa instanţei în ceea ce priveşte acţiunile caree au ca obiect respectivele drepturi se fac de către ambii soţi. Dacă unul dintre aceştia nu-şi dă consensul la încheierea unui act din categoria celor de mai sus, celalat soţ se poate adresa judecătorului pentru a obţine o autorizaţie, dacă dovedeşte că încheierea actul respectiv a fost necesară pentru familie.

Actele săvârşite de un soţ fără consimţământul necesar al celuilalt soţ – şi nevalidate de către acesta – sunt anulabile dacă privesc bunuri imobile sau bunuri mobile înscrise în registre publice; dacă în schimb au ca obiect bunuri mobile ordinare, soţul care le-a înstrăinat fără acordul celuilalt soţ este obligat să readucă comunitatea în condiţiile precedente înstrăinării, iar dacă nu este posibil, să acopere prin echivalent valoarea de care a fost lipsită comunitatea de bunuri (art.184 alin.3 c.p.it.).

Bunurile care fac parte din comunitate răspund pentru sarcinile de care erau gravate în momentul achizionării, pentru toate cheltuielile ocazionate de administrarea acestora, pentru obligaţiile asumate de soţi, chiar unilateral, în interesul familiei şi pentru obligaţie asumată de soţi împreună.

Creditorii personali ai soţilor se pot îndestula din bunurile comunităţii doar dacă bunurile personale ale debitorului său nu-i satisfac în întregime creanţa: în acest caz, pot ataca bunurile din comunitate doar până la cota de ½, adică limitându-se la valoarea cotei debitorului, cu condiţia de a nu intra în conflict cu creditorii comunităţii, care au rang preferenţial.

Comunitatea legală de bunuri încetează ca urmare a uneia dintre următoarele cauze: moartea unuia dintra soţi; sentinţa de divorţ; declararea judecătoreasca a dispariţiei sau morţii unuia dintre soţi; anularea căsătoriei (anularea nu are efecte ex tunc, ci operează ex nunc); separaţia legală a soţilor; falimentul unuia dintre soţi convenţia soţilor de a renunţa la regimul comunităţii şi a adopta un alt regim patrimonial dintre cele permise de lege; separaţia juridică a bunurilor, care este pronunţată de tribunal la cererea unuia dintre soţi în caz de interzicere judecătorească a celuilalt soţ, de administraţie deficitară a comunităţii de bunuri sau lipsa contribuţiei la cheltuielile căsătoriei. La încetarea comunităţii, bunurile se împart în părţi egale între soţi.

În ceea ce priveşte încheierea unor căsătorii mixte între cetăţeni apartţinând diverselor state membre ale UE, s-a pus problema regimului juridic al unui bun situat în România, construcţie dobândită în timpul căsătoriei de către cetăţeanul român, în situaţia în care căsătoria a fost încheiată pe teritoriul altui stat membru cu adoptarea regimului separaţiei de bunuri, care stabileşte că toate bunurile dobândite în timpul căsătoriei sunt bunuri proprii ale fiecărui soţ. În reglementarea situaţiilor cu raport de extraneitate se aplică Legea nr.105/1992, cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat.

În speţă se pune problema de a afla în ce măsură soţul cetăţean român cu domiciliul în străinătate poate înstrăina întreaga construcţie fără acordul expres al celuilalt soţ cetăţean străin, având în vedere prevederile art. 30 din Codul familiei care reglementează că bunurile dobândite în timpul căsătoriei , de oricare dintre soţi, sunt, de la data dobândirii lor, bunuri comune ale soţilor şi care trimite la art. 35 alin. 2 din Codul familiei care prevede  că niciunul dintre soţi nu poate înstrăina şi nici nu poate greva un teren sau o construcţie ce face parte  din bunurile comune dacă nu are consimţământul expres al celuilalt soţ.

În această situaţie se pune problema stabilirii legii care se aplică în cazul înstrăinării ulterioare a  acestora doar de către cetăţeanul care are şi cetăţenia română: legea naţională comună – lex patriae; legea domicililui comun sau legea locului unde este situată construcţia – lex rei sitae. În cele mai multe cazuri se apreciază că în situaţia descrisă mai sus soţilor li se aplică regimul comunităţii de bunuri deoarece construcţia este dobândită în timpul căsătoriei, se află pe teritoriul României şi prin urmare nu se poate înstrăina fără acordul expres al ambilor soţi. Soluţia aceasta este frecvent aleasă din motive de ordin practic pe considerentul că protejează părţile de eventualele litigii ulterioare cât şi datorită prevederilor art.49 din Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat care stabileşte că posesia, dreptul de proprietate şi celelalte drepturi reale asupra bunurilor  inclusiv cele de garanţii reale,  sunt cârmuite de legea locului unde acestea se află sau sunt situate.

Apreciem însă că articolul 49 din legea 105/1992 privind reglementarea raporturilor de drept internaţional privat se referă la faptul că legea locului are preponderenţă în aplicare doar cu privire la regimul juridic al posesiei, dreptului de proprietate şi al celorlalte drepturi reale, la regulile generale aplicabile bunurilor imobile, la modalităţile dreptului de proprietate (proprietatea rezolubilă, proprietatea comună pe cote părţi, sau în devălmăşie). Când însă este vorba de legea care se aplică proprietăţii imobiliare dobândite în timpul căsătoriei încheiate între un cetăţean român şi un cetăţea străin, aplicarea legii trebuie să poarte asupra efectelor şi în speţă asupra relaţiilor patrimoniale dintre soţi. Aceste efecte au fost stabilite de ambii soţi la data încheierii căsătoriei, când au convenit să adopte regimul separaţiei bunurilor dobândite în timpul căsătoriei. Prin urmare considerăm că efectelor patrimoniale ale unei căsătorii încheiate în aceste condiţii li se aplică legea străină, bunul fiind dobândit ca bun propriu  şi poate fi înstrăinat de soţul dobânditor fără acordul celuilalt soţ. În sprijinul acestei opinii sunt reglementările art. 20 din Legea nr.105/1992 care prevăd că relaţiile patrimoniale dintre soţi sunt supuse legii naţionale comune iar în cazul în care au cetăţenii deosebite sunt supuse legii statului unde soţii au domiciliul comun . Este evident că în speţă, domiciliul comun era în statul unde s-a încheiat căsătoria, prin care s-a stabilit regimul bunurilor dobândite în timpul căsătoriei[5].

Această soluţie se impune chiar dacă unul dintre soţi este cetăţean român; considerăm că legea română nu poate poate impune regimul comunităţii în reglementarea relaţiilor patrimoniale dintre soţi, dacă aceştia s-au căsătorit în străinătate alegând alt regim matrimonial.

      Comunitatea convenţională (art.210-211 c.c.it.)

Legea italiană prevede (art.210 şi următoarele c.c.it.) posibilitatea soţilor de a disciplina în mod „convenţional” regimul comunităţii de bunuri, cu respectarea următoarele limite:

a) nu se poate deroga de la principiul conform căruia cotele soţilor trebuie să fie egale, cu privire la toate bunurile care altfel ar face parte din comunitate legală;

b) nu se poate deroga de la principiul conform căruia administrarea comunităţii de bunuri este exercitată de ambii soţi, fiecare având aceleşi puteri ca şi celălalt;

c) nu se pot include în comunitate bunurile de folosinţă personală ale fiecăruia dintre soţi (art.179 lit.c c.c.it.), bunurile care servesc la exercitarea profesiei de către un soţ (art.179 lit.d c.c.it.) şi bunurile care au fost obţinute cu titlu de despăgubiri pentru pagube pricinuite persoanei precum şi pensia obţinută ca urmare a pierderii totale sau parţiale a capacităţii de muncă (art.179 lit.e c.c.it.).

Bunurile comunităţii convenţionale răspund de obligaţiile contractate de unul dintre soţi înainte de încheierea căsătoriei în limita valorii bunurilor care se aflau în patrimoniul personal al soţului respectiv înainte de căsătorie, şi care au intrat în masa comunităţii.

      Separaţia de bunuri (art.215-219 c.c.it.)

Regimul separaţiei de bunuri este acel regim în baza căruia fiecare dintre soţi rămâne proprietarul exclusiv al bunurilor dobândite sau achiziţionate în timpul căsătoriei, având dreptul de a-şi administra patrimoniul fără ingerinţe din partea celuilalt soţ. Când se aplică acest regim, fiecare dintre soţi poate dispune şi administra bunurile proprii asupra cărora e titular exclusiv, bineînţeles în condiţiile în care îşi respectă obligaţia de a contribui ad sustinenda onera matrimonii.  

Dacă, în situaţia de fapt, în regim de separaţie, unul dintre soţi se bucură de folosinţa bunurilor celuilalt soţ, cel dintâi trebuie să răspundă de toate obligaţiile care i-ar fi incumbat în calitate de uzufructuar (art.218 c.c.it.); la fel, dacă unuia dintre soţi i-a fost conferită prin procură administrarea bunurilor celuilalt cu obligaţia de a răspunde pentru fructele culese, acesta răspunde în condiţiile contractului de mandat.

Observăm cum între soţi, în gestionarea şi administrarea bunurilor celuilalt soţ, se creează raporturi de drept civil autonome şi independente guvernate de regulile şi principiile dreptului comun, la nimic relevând faptul că cei doi contractanţi sunt soţ şi soţie.

În ceea ce priveşte situaţia în care între cei doi soţi se nasc contradicţii cu privire la dreptul exclusiv de proprietate asupra unor bunuri, legea instituie o prezumţie legală conform căreia bunurile contestate sunt comune în părţi egale, dacă unul dintre soţi nu reuşeşte să dovedească prin orice mijloc de probă calitatea de bun propriu sau de titular al unei cote majoritare.

      Fondul patrimonial (art.167-171 c.c.it)

O particularitate a legii italiene este reprezentată de posibilitatea pe care o au soţii de a constitui un „fond patrimonial”, cu un regim special, pentru a face faţă necesităţilor familiei. Acesta este format dintr-un complex de bunuri imobile, mobile înscrise în registre publice sau titluri de credit şi poate fi constituit de unul dintre soţi, de amândoi sau de un terţ. Constituirea fondului trebuie să îmbrace formă solemnă, iar dacă este constituit de un terţ poate fi făcută şi prin testament.

Soţii sunt coproprietari ai fondului patrimonial, dacă nu există dispoziţii contrare în actul constitutiv, iar administrarea fondului patrimonial este guvernată de aceleaşi reguli care disciplinează administrarea comunităţii legale.

Fructele fondului nu pot fi utilizate decât pentru satisfacerea necesităţilor familiei. Jurisprudenţa s-a pronunţat de nenumărate ori[6] asupra înţelesului pe care îl asumă în acest context noţiunea de „necesităţi ale familiei”, stabilind că este vorba despre necesităţi lato senso, cuprinzând şi acele exigenţe care ţin de dezvoltarea armonioasă a familiei, de incrementarea şi potentializarea capacităţii sale de muncă, rămânând în afara scopului pentru care a fost constituit fondul cheltuielile voluptuarii sau cele efectuate cu intenţie speculativă. Vedem astfel depăşită concepţia tradiţională conform căreia necesităţile familiei erau identificate limitativ cu exigenţele indispensabile ale acesteia. 

În lipsa unor dispoziţii contrare în actul de constituire, bunurile care fac parte din fondul patrimonial nu pot fi înstrăinate sau gravate decât cu acordul ambilor soţi şi, dacă sunt fii minori, cu autorizarea prealabilă a judecătorului care se va acorda doar în cazul unor condiţii de necesitate şi utilitate ale familiei.

Este important să menţionăm că legea prevede că bunurile din fondul patrimonial şi respectivele fructe nu pot face obiectul executării forţate pentru satisfacerea unor creanţe despre care creditorul ştia că au fost contractate pentru alte scopuri decât cele în legătură cu necesităţile familiei (art.170 c.c.it.), ceea ce a dus la calificarea fondului patrimonial ca fiind un patrimoniu separat, sau „destinat unui scop”.

Norma sus-menţionată a condus la un abuz al acestei instituţii de drept, care a fost utilizată mai ales cu scopul de a sustrage bunurile unuia dintre soţi urmăririi creditorilor. Din acest motiv jurisprudenţa admite acţiunea revocatorie în privinţa bunurilor care au fost conferite în mod fraudulos fraudulos fondului patrimonial, cu scopul de a le sustrage garanţiei creditorilor. În jurisprudenţă a fost respinsă instanţa de suspendare a executării forţate asupra unui bun din fondul patrimonial pe motiv că respectivul fond fusese creat la patru zile după ce Banca înscrisese ipotecă judiciară asupra bunului respectiv şi după ce trecuseră 18 ani de la încheierea căsătoriei. Într-o altă speţă, Tribunalul din Milano statuează necesitatea ca fondul patrimonial să fi fost constituit înainte de naşterea creditului pentru satisfacerea căruia acţionează creditorii.

Într-o altă speţă[7], Curtea de Casaţie a precizat că, constituirea fondului patrimonial prevăzută de art.167 c.c.it. în condiţiile arătate la art.162 c.c.it. şi aplicabile tuturor convenţiilor matrimoniale devine opozabil terţilor de la data când se face menţiune despre constituirea fondului în actul de căsătorie de la starea civilă şi produce efecte ex nunc. Efectele nu pot retroactiva de la data primirii cererii de înscriere şi nu pot fi anticipate la data transcrierii în registrele publice.   

Problema cea mai delicată însă o constituie scoaterea unui bun din fondul patrimonial, întrucât – dacă sunt fii minori – este necesară autorizarea judecătorească, iar dezavantajul principal constă în aceea că bunurile constituind fondul pot fi atacate de creditori pentru recuperarea unor creanţe care au fost făcute în interesul familiei, de exemplu un comerciant care face împrumuturi pentru bunul mers al afacerii sale, dar întrucât se prezumă că activitatea de comerţ este exercitată pentru satisfacerea necesităţilor familiei, toate debitele vor putea fi imputate asupra fondului patrimonial.

      Trust-ul

Trust-ul[8] este o instituţie juridică care naşte pe teren anglo-saxonşi este considerată a fi nu numai una dintre cele mai originale instituţii juridice a common law-ului dar şi o instituţie ale cărei trăsături specifice nu au putut fi ignorate de către juriştii altor sisteme de drept europene, şi nu numai, care au preluat – neputând însă adapta perfect – o serie de principii şi reguli specifice acesteia şi le-au introdus în arsenalul juridic al ţării lor, creeând instituţii juridice specifice. Cele mai elocvente exemple sunt instituţia fiduciei din dreptul luxemburghez, francez sau din cel al Provinciei Quebec, ori instituţia cu acelaşi nume (trust) din dreptul olandez care au preluat o serie de trăsături specifice, în timp ce în cazul Italiei putem vorbi despre o preluare integrală a instituţiei dacă avem în vedere încorporarea integrală, în sistemul de drept italian – începând cu 1 ianuarie 1992 –, a Convenţiei de la Haga din 1985.

Pornindu-se de la avantajele prezentate de instituţia trustului sau fiduciei pentru organizarea patrimoniului, s-a propus introducerea acesteia şi în Codul civil român. Instituţia trustului preluată în Proiectul Codului civil sub denumirea de fiducie a fost în mod corespunzător adaptată în raport cu celelalte instituţii juridice naţionale. În noua reglementare s-a urmărit, în principal, evitarea utilizării fiduciei în scopuri ilicite, cu referire specială la spălarea banilor şi la evaziunea fiscală, drept pentru care modelul urmat a fost cel al legii franceze.

Fiducia a fost definită ca fiind operaţia juridică prin care unul sau mai mulţi constituitori transferă drepturi reale, drepturi de creanţă, garanţii ori alte drepturi patrimoniale sau un ansamblu de asemenea drepturi, prezente ori viitoare, către unul sau mai multi fiduciari care le administrează cu un scop determinat, în folosul unuia sau al mai multor beneficiari (art. 788 din Proiect).Acestea alcătuiesc o masă patrimonială autonomă, distinctă de celelalte drepturi şi obligaţii din patrimoniile fiduciarilor. Calitatea de constituitor poate fi avută de orice persoană fizică sau juridică, însă, pentru a se evita operaţiunile de spălare de bani şi evaziunea fiscală, calitatea de fiduciar a fost limitată la instituţiile de credit, societăţile de servicii de investiţii financiare, societăţile de asigurare şi de reasigurare (art.791 - Orice persoană fizică sau juridică poate fi constituitor în contractul de fiducie. Numai instituţiile de credit, societăţile de servicii de investiţii financiare, societăţile de asigurare şi de reasigurare legal înfiinţate pot avea calitatea de fiduciari în acest contract).

Cu alte cuvinte, trust-ul[9]este o instituţie juridică în baza căreia subiectul care constituie trust-ul (cu act unilateral inter vivos sau act mortis causa) pune anumite bunuri determinate sub „controlul” unui trustee (administrator fiduciar) cu scopul ca acesta să-l administreze, gestioneze şi să dispună de bunurile care constituie trust-ul conform dispoziţiilor constituitorului, acţionând în interesul unui terţ beneficiar indicat de constituitor (de ex., un subiect constituie un trust desemnând ca şi beneficiar pe fiul minor şi îl însărcinează pe trustee să gestioneze bunurile respective până când fiul devine major[10]), sau în vederea atingerii unui scop specific, indicat de constituitor (de ex., finanţarea unei activităţi de cercetare, promovarea unor activităţi filantropice sau culturale, etc.).

Deci, în constituirea şi gestionarea trust-ului intervin trei subiecte: dispunătorul, care este persoana care constituie trust-ul, trustee-ul, care este persoana care administrează bunurile, şi beneficiarul, care este cel în interesul căruia este bunurile sunt conferite trust-ului şi gestionate de către trustee. În dreptul italian, constituentul şi trustee-ul pot fi una şi aceeaşi persoană.

În ceea ce priveşte structura trust-ului, vom avea două tipuri: trust cu beneficiar, şi trust calificat prin scop.

Particularitatea acestei instituţii juridice constă în faptul că bunurile trust-ului, chiar dacă sunt transferate în proprietatea trustee-ului, nu fac parte din patrimoniul acestuia constituind o masă distinctă; ca urmare, creditorii personali ai trustee-ului nu pot urmări bunurile trust-ului, care constituie un fel de patrimoniu separat şi autonom. Mai mult decât atât, in Italia a fost introdus în codul civil prin lg.51/2006 articolul 2645ter, care obligă la transcrierea în registrele publice a actelor prin care se stabileşte destinaţia unor bunuri, în cazul nostru care fac obiectul trust-ului. Acest fapt a suscitat nu puţine discuţii în legătură cu clauza implicită de inalienabilitate.    

Aplicaţiile instituţiei trust-ului în materia reglementării situaţiei patrimoniale a familiei sunt nenumărate:

-          protecţia bunurilor imobile: una dintre caracteristicile trust-ului este „izolarea” patrimoniului constituit, care nu poate fi atacat nici de creditorii dispunătorului, nici de ai trustee-ului (întrucât bunul nu se află în patrimoniul niciunuia dintre aceştia), şi nici de creditorii beneficiarului până la trecerea efectivă a bunului în patrimoniul său. Adesea, această instituţie este folosită pentru protejarea patrimoniului propriu de către oameni de afaceri sau diverşi profesionişti sau pur şi simplu pentru a-l sustrage viciilor personale (droguri, jocuri de noroc);

-          tutela minorilor şi a subiectelor dezavantajate (interzişi, handicapaţi, bătrâni);

-          crearea unor forme de investiţii sau pensionistice;

-          avantaje de natură fiscală: trust-ul este caracterizat de faptul că proprietarul unor bunuri se poate elibera de acestea, colocându-l într-o instituţie juridică distinctă de el însuşi şi de patrimoniul său, şi administrată de un terţ. Întrucât nu se poate demonstra că bunul face trimitere la fostul proprietar – întrucât trust-ul are un caracter rezervat –, nu se poate imputa acestuia taxarea bunului care aparţine trust-ului.

În materia dreptului familiei, trust-ul este de obicei instituit ca formă de protecţie a fiilor minori. Astfel, în speţă[11], instanţa competentă a ratificat convenţia părţilor de separare prin comun acord prin care aceştia, extingându-se fondul patrimonial, au autodeclarat un trust asupra bunurilor imobile şi cotelor de participaţie la diverse societăţi cu scopul de a menţine destinaţia acestora satisfacerii necesităţilor familiei până când fiii vor ajunge independenţi din punct de vedere financiar.

Într-o altă speţă[12], Tribunalul din Pordenone a recunoscut eficacitatea unui act notarial prin care soţii, în fază de separare prin comun acord, au conferit propriul patrimoniu imobiliar unor trustee în vederea gestiunii şi administrării acestora până la moartea constituenţilor, când s-ar fi împărţit în cote egale între descendenţii cuplului. În acest caz, raţiunea instituirii unui trust asupra bunurilor imobiliare aflate la acea dată în patrimoniul fiecăruia dintre soţi este constituit de protejarea fiilor din această căsătorie - care astfel, la moartea părinţilor, vor dispune în întregime de bunurile aflate în patrimoniu la data separării – faţă de eventualii descendenţi din căsătoriile subsecvente.

Într-o cauză similară[13], soţii au autodeclarat instituirea unui trust în care au fost colocate toate imobilele fiecărui soţ dobândite sau ereditate în cursul căsătoriei cu scopul de a menţine existenţa acestora, de a culege fructele pe întreaga durată a vieţii constituenţilor şi ulterior morţii acestora, să fie divizate în părţi egale între cei doi fii ai cuplului, evitând confuziunea cu restul patrimoniului lui de cujus.

Tribunalul din Reggio Emilia[14] a autorizat modificarea condiţiilor de întreţinere a fostului soţ şi a copiilor la cererea comună a părţilor, care au convenit ca soţul să substituie obligaţiei de a plăti lunar pensia de întreţinere, instituirea unui trust asupra bunurilor imobile ale acestuia sub condiţia de inalienabilitate până în momentul în care toţi copiii vor fi ajuns la independenţa financiară şi obligaţia pentru soţie de a folosi fructele pentru creşterea şi educarea copiilor. 

O altă ipoteză de aplicare a instituţiei juridice a trust-ului în materia dreptului familiei ar putea fi reprezentată de cazul unei persoane având deplină capacitate juridică şi care doreşte să se autotuteleze în persectiva unei eventuale boli, infirmităţi fizice sau psihice sau pentru bătrâneţe. Astfel, se poate institui un trust având drept scop asigurarea celor mai bune tratamente sau clinici.

      Consideraţii finale

În opinia noastră, diversitatea regimurilor matrimoniale alternative încheiate de către soţi asigură o mai mare stabilitate în relaţiile patrimoniale dintre aceştia, reglementându-le ab inizio, ceea ce face ca atât în timpul căsătoriei, cât şi la divorţ, ei să îşi cunoască din timp drepturile şi obligaţiile patrimoniale, facilitând în mod cert procedura partajului proprietăţii lor.

Poate se aduce atingere, într-o oarecare măsură, scopului încheierii căsătoriei, funcţiilor familiei, relaţiilor de familie, unora din principiile fundamentale ale dreptului familiei, însă, ritmul alert al schimbărilor ce survin în ţară atât pe plan economic, cât şi social, a impus modificarea legislaţiei familiei la acest capitol şi alegerea regimului matrimonial este deja o necesitate pentru tot mai multe persoane căsătorite sau pe cale de a se căsători.